" 30 января криптовалютное сообщество праздновало победу в суде: в тот день на слушании по делу LBRY Комиссия по ценным бумагам и биржам США (SEC) признала, что вторичные продажи токена LBC не были продажей ценных бумаг.
Джон Дитон, который представляет Ripple в суде по делу SEC против Ripple, был настолько взволнован, что тем же вечером записал видео для своего канала CryptoLawTV в Твиттере. В нем он упомянул о разговоре, состоявшемся между ним как amicus curiae и судьей в тот самый день:
«Я рассказал ему о статье Льюиса Коэна», — сказал Дитон.
Аmicus curiae («друг суда») – термин римского права. Как правило, в этом качестве выступает уважаемый эксперт или какая-либо профессиональная ассоциация, которая направляет суду свою позицию по общественно значимому делу. Таким образом суд получает экспертную информацию, которую не предоставили стороны, участвующие в деле. Кроме того, предполагается, что «друг суда» доводит до судей мнение части общества по вопросу судебного разбирательства.
Дитон на правах «друга суда» упомянул документ «Неизбежная модальность закона о ценных бумагах: почему взаимозаменяемые криптоактивы не являются ценными бумагами» Льюиса Коэна, Грегори Стронга, Фримена Левина и Сары Чен из юридической фирмы DLx, соучредителем которой был Коэн. Дитон очень хвалил этот документ ранее, в ноябре 2022 года, когда тот был представлен в деле Ripple, в котором Коэн также является amicus curiae.
Текст этого документа появился в репозитории препринтов Social Science Research Network 13 декабря и в середине января был самым загружаемым на веб-сайте в категории законодательства о ценных бумагах: примерно через месяц его скачали 353 раза. За следующие две недели это число увеличилось более чем вдвое. Газета с данной публикацией привлекла внимание основных и юридических СМИ и подкастов, связанных с криптовалютой.
Необычное название этого документа — отсылка к роману Джеймса Джойса «Улисс»: «Неизбежная пустота ожидает их, всех, что ткут ветер: угрозу, обезоруживанье и поражение несут им стройные боевые порядки ангелов церкви, воинство Михаила, в пору раздоров всегда встающее на ее защиту с копьями и щитами». Эпично, не так ли? Вряд ли Джеймс Джой имел в виду криптовалюту и ее регуляторов, но при должной фантазии вполне можно провести и такую параллель.
Но шутки в сторону, дело-то серьезное.
В документе Коэна проводится исчерпывающее исследование теста Хоуи, установленного Верховным судом США в 1946 году для идентификации ценных бумаг, и предлагается альтернатива тому, как этот тест применяется в настоящее время.
Коэн про Хоуи
Не все одобряют применение теста Хоуи к криптоактивам. Принято считать, что этот тест лучше подходит для судебного преследования по делам о мошенничестве. Сам Коэн согласился с этой позицией в подкасте от 3 февраля. Тем не менее авторы статьи не оспаривают правомочность использование теста Хоуи, возникшего в результате дела об апельсиновых рощах, в отношении криптоактивов.
В кратком пересказе невозможно полноценно проанализировать статью «Неизбежная модальность закона о ценных бумагах…». Авторы документа обсуждают политику SEC и дела, связанные с криптовалютой, соответствующие прецеденты, законы о ценных бумагах и биржах и технологию блокчейна на более чем 100 страницах, а также в приложениях. Они рассмотрели 266 решений федерального апелляционного суда и Верховного суда — все соответствующие дела, которые смогли найти, — чтобы прийти к своим выводам! И предложили публике добавлять любые другие соответствующие дела в свой список на LexHub GitHub.
Тест Хоуи состоит из четырех элементов, часто называемых зубцами. Согласно тесту, сделка является ценной бумагой, если она представляет собой (1) вложение денег, (2) в общее предприятие, (3) с расчетом на прибыль или (4) получение дохода за счет усилий других лиц. Должны быть соблюдены все четыре условия проверки, которая может ппроводится только ретроспективно.
Коэн и соавторы утверждают, что «взаимозаменяемые криптоактивы» не соответствуют определению ценной бумаги, за редким исключением тех из них, которые по своей сути являются ценными бумагами.
Авторы статьи считают, что предложение криптоактивов на первичном рынке может быть ценной бумагой по Хоуи. Однако они отмечают:
«На сегодняшний день Telegram, Kik и LBRY — единственные тщательно проинформированные и решенные дела, связанные с продажей криптовалюты по сбору средств».
Они имели в виду иск SEC против сервиса обмена сообщениями Telegram (обвинение утверждало, что первоначальное предложение Telegram монет на сумму 1,7 миллиарда долларов было незарегистрированным предложением ценных бумаг), решение по которому было принято в пользу SEC в 2020 году. Дело SEC против Kik Interactive также касалось продажи токенов и было решено в в пользу SEC в 2020 году. SEC также выиграла дело о продаже незарегистрированных ценных бумаг против LBRY в 2022 году.
Самым большим нововведением авторов документа является взгляд на транзакции с криптоактивами на вторичных рынках. Авторы утверждают, что тест Хоуи следует заново применять к продажам криптоактивов на вторичных рынках, таких как Coinbase или Uniswap. Авторы пишут:
«Регуляторы ценных бумаг в США пытались решить многие проблемы, возникшие в связи с появлением криптоактивов […], как правило, путем применения теста Хоуи к транзакциям с этими активами. Тем не менее […] регулирующие органы вышли за рамки существующей судебной практики, предполагая, что большинство взаимозаменяемых криптоактивов сами по себе являются «ценными бумагами», что дает им юрисдикцию почти над всеми действиями, происходящими с этими активами».
Авторы утверждают, что криптоактивы по большей части не будут соответствовать определению Хоуи на вторичном рынке. Простое владение активом не создает «юридических отношений между владельцем токена и лицом, которое развернуло смарт-контракт, создающий токен, или привлекло средства от других сторон за счет продажи токенов». Таким образом, вторичные транзакции не отвечают второму аспекту Хоуи, для которого требуется третья сторона.
Авторы заключают, основываясь на своем всестороннем обзоре решений, связанных с Хоуи:
«В законе, касающемся «инвестиционных контрактов», нет оснований для классификации большинства взаимозаменяемых криптоактивов как «ценных бумаг» при передаче во вторичных транзакциях, потому что транзакция инвестиционного контракта, как правило, отсутствует».
Что все это значит
Слишком сложно для понимания, да?
Упростим.
Статья аргументирует за отделение выпуска токена от сделки с ним же на вторичном рынке. В документе говорится, что создание токена может быть сделкой с ценными бумагами, но вот последующие сделки вовсе не обязательно будут сделками с ценными бумагами.
Многим хотелось бы, чтобы именно это понимание стало краеугольным камнем регулирования криптовалюты.
Джон Монтегю, поверенный компании Montague Law, специализирующейся на цифровых активах, оценил основной посыл документа так:
«Это самая монументальная мысль в отрасли в отношении законодательства о ценных бумагах, возможно, за всю историю, и уж точно со времен предложения Хестер Пирс о безопасной гавани».
Значит ли это, что статья Коэна повлияет на решение SEC?
Не будем избыточно оптимистичны.
«Умные юридические заключения редко влияют на заключения Комиссии по ценным бумагам и биржам или правоприменительные дела», — сказал один из руководителей финансовых служб в LinkedIn.
